REN jussnytt – Tilknytningsplikt og erstatningsansvar

Energiloven § 3-4a

Energiloven § 3-4 a første ledd lyder som følger:

"Alle som innehar konsesjoner for nettanlegg etter dette kapittel, har plikt til å tilknytte nye anlegg for produksjon av elektrisk energi og om nødvendig investere i nettanlegg."

Denne bestemmelsen pålegger nettselskapene å gi kraftprodusentene tilknytning til kraftnettet, uavhengig av på hvilket nettnivå innmatingen skal skje. Det er dette som rettslig sett ofte omtales som "tilknytningsplikt".

Bestemmelsen skiller (selvsagt) ikke mellom hva kilden til den elektriske energien er, slik at både vann-, vind og solkraft vil være omfattet.

NEM-forskriften § 3-3

Tilknytningsplikten er mer detaljert regulert i § 3-3 i forskrift om nettregulering og energimarkedet (NEM-forskriften), hvor det kommer inn et presiserende vilkår i 4. ledd (understrekningen er vår):

"Tilknytningsplikten omfatter om nødvendig en plikt til å planlegge, søke konsesjon for og investere i nye nettanlegg uten ugrunnet opphold."

Aktører/nettkunder som planlegger ny eller økt kraftproduksjon, må avklare med det nettselskapet som "eier" det aktuelle tilknytningspunktet om det er tilstrekkelig kapasitet både i det direkte tilknyttede, og overliggende nettet. Slike avklaringer bør finne sted før det søkes om konsesjon for produksjonsanlegget.

Sagt på en annen måte: Nettselskapet må avklare om tilknytningen er driftsmessig forsvarlig eller om den utløser et investeringsbehov i nettet.

Eventuelle kostnader som utløses av produksjonsanleggets tilknytning skal dekkes gjennom anleggsbidrag, som reguleres i forskrift om kontroll av nettvirksomhet (kontrollforskriften) kapittel 16.Partene må dernest inngå en avtale om anleggsbidrag, som blant annet skal inneholde et "estimert tidspunkt for ferdigstillelse av nettanlegget" jf. § 16-4.

Dersom disse innledende nettutredningene viser at det er kapasitet, skal kunden i utgangspunktet knyttes til på det ønskede tidspunktet.

Dersom det ikke er driftsmessig forsvarlig å gi tilknytning eller øke uttaket, innebærer tilknytningsplikten etter NEM § 3-3 at nettselskapet må utrede, søke konsesjon, og gjennomføre nødvendige investeringer i nettet for å kunne gi tilknytning eller økt uttak. Denne prosessen må altså gjennomføres "uten ugrunnet opphold".

Utfordringen

Problemene oppstår normalt når tilknytningen ikke gjennomføres innenfor den tidsrammen som produsenten har ytret ønske om.

Slike saker reiser innledningsvis spørsmål i (grovt sett) to retninger:

Foreligger det et brudd på fristregelen i NEM-forskriften § 3-3/enl. § 3-4 a?

Foreligger det et brudd på det estimerte tidspunktet for ferdigstillelse i kontrollforskriften § 16-4?

Fra et privatrettslig ståsted ser vi stadig oftere at det ved forsinkelser reises et erstatningskrav mot netteier med utgangspunkt i alminnelige erstatningsrettslige regler. Slike krav begrunnes ofte (alene) med utgangspunkt i brudd på nettselskapets regulatoriske forpliktelser.

Kan dette nå frem, hvordan skal slike krav vurderes, og hva er i tilfelle betydningen av eventuelle brudd på bestemmelsene nevnt i a) og b)?

Verken forarbeidene til enl. § 3-4 a, NEM-forskriften § 3-3 eller kontrollforskriften § 16-4 drøfter spørsmålet om brudd på disse bestemmelsen kan føre til et erstatningsansvar for netteier[1].

Spørsmålet er delvis behandlet i tingrettsdommen TALST-2014-79595. Helgeland Kraft AS ble her funnet erstatningsansvarlig overfor utbyggeren av et småkraftverk etter å ha brutt tilknytningsplikten. Selv om denne dommen på mange måter er interessant, har den beskjeden vekt som rettskilde.

I det følgende ser vi først på hva som i alminnelighet må antas å være ansvarsgrunnlaget, det vil si graden av skyld, før vi går nærmere inn på den konkrete vurderingen som må foretas i hvert enkelt tilfelle.

Grunnlag for objektivt ansvar?

Rettspraksis knyttet til brudd på tilknytningsplikten gir lite eller ingen støtte for å etablere/argumentere for et objektivt ansvar for nettselskapene for brudd på tilknytningsplikten etter enl. § 3-4 a. Med objektivt ansvar menes et rettslig ansvar uten hensyn til skyld.

Uten å gå i detalj er det klart at et slikt ansvarsgrunnlag heller ikke har støtte i rettspraksis, forarbeider, analogibetraktninger fra andre rettsområder, eller fra rettspraksis omkring forvaltningens ansvar for uhjemlet myndighetsutøvelse.

Vurdering av aktsomhetskravet

Etter gjeldende rett er det vår klare oppfatning at nettselskapene må ha utvist skyld, altså opptrådt uaktsomt, for at det skal kunne konstateres plikt til å betale erstatning ved forsinket tilknytning.

Før vi går videre må uttrykket uaktsomhet defineres:

Juridisk sett må det foreligge avvik fra forsvarlig handlemåte. Hvis svaret er "ja", vil det foreligge uaktsomhet.

Dette gir imidlertid ikke en full avklaring, snarere bare en ny (men i det minste mer presis) problemstilling:

Når foreligger det avvik fra forsvarlig handlemåte?

Denne såkalte uaktsomhetsvurderingen må ta utgangspunkt i det "livsområdet" den aktuelle aktøren befinner seg. For nettselskaper som er svært spesialiserte og besitter en kompetanse svært få andre har, i tillegg til å drive en monopolisert virksomhet, så kan dette medføre en lavere terskel for når det vil bli ansett å foreligge uaktsomhet. Det er klart at tilknytningsplikten danner det sentrale grunnlaget for å vurdere kravet til aktsomhet for netteier. Samtidig gir ikke dagens rettskildebilde holdepunkter for at produsenters forventninger til netteiers aktsomhet sammenfaller med lovens krav til netteiere.

Sagt på en annen måte: Det er ingen automatikk i at oversittelse av de fristene som følger av energiloven, NEM-forskriften og kontrollforskriften, også innebærer at et nettselskap vil bli ansett for å ha opptrådt uaktsomt.

Den nærmere vurderingen er imidlertid usikker, og må foretas grundig fra sak til sak. Selv om åpenbare unnlatelser eller mangelfull oppfølgning fort vil kunne føre til erstatningsansvar, er det klart at ikke ethvert brudd på tilknytningsplikten er ansvarsbetingende.

Dette skyldes blant annet at regulator (RME) ikke foretar en erstatningsrettslig aktsomhetsvurdering, men en gjennomgang av regulatoriske plikter. I forbindelsen med vedtakelse av kontrollforskriften § 16-4 knyttet til estimert ferdigstillelse uttalte RME at dette kravet ikke er ment å ha selvstendig regulatorisk relevans ved siden av bestemmelsene som direkte regulerer tilknytningsplikten, eksempelvis "uten ugrunnet opphold".

Dersom det foreligger et konstatert brudd på de nevnte regulatoriske bestemmelsene, så vil det imidlertid kunne være et viktig moment i aktsomhetsvurderingen. En rekke andre momenter må imidlertid også vektlegges.

Det er helt nødvendig å foreta en konkret vurdering av nettselskapets saksbehandling. I den forbindelsen er det aktuelt å se hen til de informasjons- og utredningspliktene som nettselskapene har etter kontrollforskriften kapittel 16 og 17.

Kundens medvirkning er også svært viktig å vurdere. I praksis ser vi ofte at prosjekter forsinkes som følge av "plunder og heft" fra kunden. Endringer og forsinkede beslutninger er ikke uvanlig, og etter vår oppfatning må også slike forhold vurderes nøye når det skal foretas en uaktsomhetsvurdering.

Det samme vil gjelde dersom kunden stiller urimelige krav som nettselskapene ikke kan akseptere av hensyn til nøytralitets- og likebehandlingsprinsippet, eller dersom kunden klager nettselskapets beregning av et eventuelt anleggsbidrag inn til RME. At nettkundens forhold er relevant å vektlegge også i andre sammenhenger, ser vi eks. av kontrollforskriften § 16-11 knyttet til etterberegning av estimert anleggsbidrag (understrekningen er innsatt av oss):

"Nettselskapet skal fakturere kunden differensen når innbetalt anleggsbidrag er lavere enn etterberegnet anleggsbidrag, men maksimalt 15 prosent utover estimert anleggsbidrag. Begrensningen gjelder ikke dersom kostnadsoverskridelsen skyldes forhold på kundens side."

Tredjeparters forsinkelser, typisk leverandører, vil ikke nødvendigvis være nettselskapets ansvar i en erstatningsrettslig sammenheng. Dette er ekstra aktuelt i dag som en følge av den pågående COVID-19 pandemien.

Ofte ser vi at saker avgjøres av dokumentkontroll. Betydningen av å ha god dokumentasjon på informasjonsutveksling, e-post korrespondanse mm. kan ikke understrekes nok. Alt som sies muntlig, både av nettselskapet og kunden, må av dokumentasjonshensyn nedfelles skriftlig i en eller annen form.

Oppsummeringsmessig er det klart at vurderingen av om et nettselskap er erstatningsrettslig ansvarlig ved forsinket tilknytning av innmatingskunder, må foretas med utgangspunkt i de alminnelige erstatningsrettslige regler. I den forbindelse vil brudd på regulatoriske forpliktelser være et relevant moment i helhetsvurderingen.

Hva med uttakskunder?

Kriteriet "uten ugrunnet opphold" anvendes også i NEM-forskriften § 3-2. Denne bestemmelsen gjelder uttakskunder på regionalnett (spenning over 22 kV), mens forskriftens § 3-3 som gjennomgått ovenfor gjelder innmatingskunder uavhengig av spenningsnivå.

På regionalnettet kreves det som kjent anleggskonsesjon for å bygge elektriske anlegg, i motsetning til på distribusjonsnettet (22 kV og lavere spenningsnivå). Her bygges og driftes nettanlegg med utgangspunkt i områdekonsesjon etter enl. § 3-2.

Selv om det per dags dato foreligger lite praksis og overordnede juridiske vurderinger, er det vår oppfatning at den samme tilnærmingsmetodikken som anvendes ved innmatingskunder, forholdsvis "lett" kan overføres til uttakskunder på regionalnettet. Dette skyldes i første rekke at begge bestemmelsene anvender kriteriet "uten ugrunnet opphold". I praksis vil det innebære at den samme uaktsomhetsvurderingen må foretas, med de samme kriteriene, i tillegg til at et eventuelt regulatorisk fristbrudd er et viktig moment i vurderingen

NEM-forskriften § 3-2 og enl. § 3-3 regulerer leveringsplikten på distribusjonsnettet, med andre ord de tilfellene der det skal knyttes til nye uttakskunder (eller økes uttak) på spenningsnivå som er dekket av områdekonsesjonen. Problemet er at uttrykket "uten ugrunnet opphold" ikke brukes i noen av disse bestemmelsen.

Det betyr at eventuelle erstatningsrettslige vurderinger knyttet til dette nettnivået mangler et tilsvarende konkret regulatorisk start- eller referansepunkt.

Nå betyr selvsagt ikke dette at nettselskapene har "all verdens tid" på dette nettnivået. RME har forutsatt i andre sammenhenger at tilknytning av uttakskunder på distribusjonsnettet skal kunne gjøres raskt.

Vår erfaring er imidlertid at dette er i ferd med å endre seg. Den voldsomme elektrifiseringen vi ser over hele landet er i ferd med å sette også lavere nettnivå under kraftig press. Det er bare et tidsspørsmål før det kommer store krav om erstatning også fra uttakskunder på distribusjonsnettet.

Også her må vurderingene foretas med utgangspunkt i de generelle rettslige aktsomhetsvurderingene som skissert ovenfor. I mangel av annen praksis kan det være god grunn for nettselskapene til å anvende et "føre-var-prinsipp" på distribusjonsnettet, og anvende et tilsvarende "uten ugrunnet opphold" prinsipp. Det skal ikke ses bort fra at domstolene i forbindelse med konkrete erstatningsrettslige vurderinger fra uttakskunder på distribusjonsnettet, vil "se hen til" det regulatoriske kravet i NEM-forskriften § 3-3.

[1] Spørsmålet hva "uten ugrunnet opphold" innebærer vil bli behandlet i en senere artikkel.

Advokatene i Simonsen Vogt Wiig er tilgjengelige for videre bistand i forbindelse med alle spørsmål knyttet til rettigheter og krav i forbindelse med krav om flytting eller endring av nettanlegg.

Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig og REN har inngått en meget gunstig samarbeidsavtale. Avtalen gir nettselskapene en rekke fordeler, av både faglig og økonomisk art.

Opplysninger om samarbeidsavtalen og nettselskapenes fordeler finner du her.