REN jussnytt - Taktisk prising og unormalt lave tilbud

Vår erfaring er at ikke alle er kjent med hvilke regler som gjelder for unormalt lave tilbud og/eller taktisk prising. Hvordan skal man håndtere denne type tilbud? Vil man være forpliktet til å avvise den aktuelle leverandøren? Gjelder det spesielle prosedyrer for å håndtere denne type tilbud?

Taktisk prising innebærer at leverandørene i praksis utnytter svakheter i konkurransegrunnlaget. Dette kan eksempelvis skje ved at leverandørene priser enkelte poster i prisskjemaet lavere enn de faktiske kostnadene, for å satse på å "hente" disse kostnadene inn gjennom høyere påslagsprosent eller enhetspriser på andre områder av kontrakten.

Et vanlig eksempel er at leverandøren gir lav pris på stipulerte mengder man mener oppdragsgiver har satt for høyt, mens mengder leverandøren mener er satt for lavt prises høyt, slik at leverandøren oppnår høyere inntjening på forventede tilleggsarbeider/økte mengder under kontrakten.

Formålet er som regel at denne taktiske prisingen vil gi et positivt utslag i evalueringsmodellen som er satt i konkurransen.

Forsyningsforskiften har ikke regler som uttrykkelig regulerer taktisk prising. Som vi kommer tilbake til under har imidlertid forskriften bestemmelser om avvisning av unormalt lave tilbud. Disse bestemmelsene "treffer" imidlertid ikke på alle tilfeller av taktisk prising. Når en tilbyder priser taktisk, så vil ikke tilbudet som helhet nødvendigvis være unormalt lavt, selv om enkelte elementer kan være det.

Høyesterett har i den såkalte Veidekke-saken (Rt. 2003 s. 1531) uttalt at det i utgangspunktet er opp til tilbyderne å fordele totalsummen i tilbudet på de enkelte postene.

Det rettslige utgangspunktet er dermed at taktisk prising ikke i seg selv er i strid med anskaffelsesregelverket.

Det fremgår imidlertid av Veidekke-dommen at dette utgangspunktet kun gjelder "med mindre annet er bestemt".

Selv om det ikke er noe forbud mot taktisk prising i regelverket, har nettselskapene med andre ord anledning til å innta regler/krav vedrørende taktisk prising i konkurransegrunnlaget.

Dette kan eksempelvis gjøres ved å innta konkurransebestemmelser om at tilbud vil bli avvist hvor det er et åpenbart misforhold mellom enhetspriser og de underliggende kostnadene.

Slike bestemmelser var blant annet tema i KOFA-2011-265, hvor oppdragsgiveren hadde stilt krav i konkurransegrunnlaget om at maskinprisene for regningsarbeider skulle gjenspeile de faktiske kostnadene.

Som følge av dette hadde oppdragsgiver avvist en av leverandørene. Den avviste leverandøren klagde saken inn for KOFA.

KOFA kom til at kravet i konkurransegrunnlaget var lovlig. Klagers tilbud inneholdt et avvik fra kravet ved at flere av maskinene var priset til 1 krone per time. På denne bakgrunn kom KOFA til at leverandørens tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra kravet i konkurransegrunnlaget, og at det ikke var i strid med anskaffelsesregelverket å avvise leverandøren.

Det bør imidlertid vurderes nøye om man skal innta krav knyttet til taktisk prising i konkurransen. Det vil ofte kunne være vanskelig å utforme dette kravet på en måte som reduserer risikoen for taktisk prising uten samtidig å gi opphav til nye vanskelig tolkningstilfeller.

Behovet for å regulere taktisk prising vil ofte være størst i kompliserte konkurranser hvor man har en detaljert kravspesifikasjon med stipulerte mengdeangivelser.

Bestemmelser om taktisk prising vil imidlertid også kunne ha noe for seg dersom man har fastsatt en evalueringsmodell som ikke gir meningsfulle resultater dersom leverandørene priser tilbudene taktisk.

Dette kan illustreres med de forente sakene i KOFA-2017-169 og KOFA-2017-176. I disse sakene hadde noen av leverandørene inngitt negative priser på enkelte priselementer.

Oppdragsgiveren hadde ikke inntatt et forbud mot taktiske priser i konkurransegrunnlaget, noe som medførte at den evalueringsmodellen oppdragsgiver hadde fastsatt på forhånd ikke gav meningsfulle resultater i konkurransen.

Som følge av dette valgte oppdragsgiver å foreta justeringer av tilbudsprisene i evalueringen. Dette ble imidlertid ikke akseptert av KOFA, som konkluderte med at den eneste muligheten oppdragsgiver hadde i denne situasjonen var å avlyse konkurransen.

Det er også verdt å merke seg Borgarting lagmannsretts dom av 20. mars 2017 (LB-2016-014778). I denne avgjørelsen kom lagmannsrettens flertall til at oppdragsgiver også i visse tilfeller kan avvise et tilbud der det ikke er tatt inn krav knyttet til taktisk prising i konkurransegrunnlag og hvor kun deler av tilbudet er unormalt lavt.

I denne saken var enkelte enhetspriser priset unormalt lavt (kr 1), og de reelle kostnadene var av entreprenøren tenkt dekket gjennom andre poster som var priset unormalt høyt. Oppdragsgiver begrunnet her en avvisning med at det var en stor risiko for at de høyt prisede mengdene ville bli lavere enn det som var kalkulert, og at det dermed var en risiko for at leverandøren ville gå på så store tap gjennom kontraktsperioden at kontrakten kanskje ikke ville kunne bli gjennomført som følge av leverandørens konkurs.

Lagmannsretten gav oppdragsgiver medhold i dette. Lagmannsretten la vekt på at oppdragsgiver skal ha mulighet til å avvise tilbud som medfører en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres.

Lagmannsrettens flertall kom derfor til at oppdragsgiver måtte ha adgang til å be om ytterligere opplysninger og eventuelt avvise et tilbud etter en vurdering av enhetsprisene og hvordan tilbudet var satt sammen.

De vurderingen som lagmannsretten her gir anvisning på, er først og fremst aktuelt hvor det er priset taktisk ved at enkelte enhetspriser er satt lavere enn de faktiske kostnadene.

Vårt generelle råd er at nettselskapene vurderer nøye hvorvidt det er behov for bestemmelser om taktisk prising. I denne vurderingen må de tolkningsutfordringene som slike bestemmelser kan føre med seg vurderes opp mot fordelene ved å regulere forholdet til taktisk prising nærmere.

Dersom man velger å innta bestemmelser om taktisk prising i konkurransegrunnlaget er det i tilfellet viktig at man vurderer nøye hvordan disse skal utformes og tilpasse dem til den konkrete anskaffelsen.

I tillegg til å forholde seg til tilbud som er taktisk priset, er det ikke uvanlig å motta tilbud som er unormalt lave. I flere tilfeller vil tilbudene både kunne være unormalt lave og taktisk priset.

For anskaffelser over EØS-terskelverdi følger det av forsyningsforskriften § 20-8 (1) bokstav c) at oppdragsgiver "skal" avvise tilbud som "er unormalt lavt i forhold til ytelsen[…]".

Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at denne avvisningsplikten kun foreligger når tilbudet er unormalt lavt "fordi det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 6".

Det er imidlertid inntatt en bestemmelse i forsyningsforskriften §20-8 (2) bokstav b) som sier at oppdragsgiver "kan" avvise tilbud som "er unormalt lavt i forhold til ytelsen […] av andre grunner enn dem som er nevnt i første ledd bokstav c"

Det vil si at man vil ha en avvisningsplikt hvor tilbudet er unormalt lavt fordi det ikke oppfyller krav på miljø- og arbeidsområdet eller ivaretar internasjonale menneskerettigheter, mens man vil ha en avvisningsrett der tilbudet er unormalt lavt av andre grunner.

Det er videre viktig å være oppmerksom på at forsyningsforskriften § 20-9 oppstiller visse prosedyreregler som må følges dersom et tilbud virker unormalt lavt.

Ifølge denne bestemmelsen må man i slike situasjoner skriftlig kreve at leverandøren redegjør for tilbudets sammensetning.

Dette kan eksempelvis omfatte en redegjørelse knyttet til besparelsene ved fremstillingsmåten, utførelsen av tjenestene, byggemetoden, om leverandøren har usedvanlig fordelaktige vilkår i sine leveranseavtaler etc.

Ifølge forsyningsforskriften § 20-9 (2) kan oppdragsgiver kun avvise tilbudet dersom pris- eller kostnadsnivået ikke kan forklares i tilstrekkelig grad ut fra de nye opplysningene som leverandørene gir.

I forarbeidene til endringene i anskaffelsesregelverket som trådte i kraft 1. januar 2017 uttaler Forenklingsutvalget at det er oppdragsgiver som i utgangspunktet har bevisbyrden for at et tilbud kan anses som unormalt lavt. Dersom oppdragsgiver imidlertid klarer å bevise dette, er det opp til leverandørene å forklare pris- eller kostnadssnivået.

Det er i denne forbindelse grunn til å være oppmerksom på bestemmelsen i forsyningsforskriften § 20-8 (2) bokstav e), som sier at oppdragsgiver har rett til å avvise et tilbud som "oppdragsgiveren for øvrig ikke kan akseptere fordi det foreligger lignende forhold som i bokstav a til d". Denne bestemmelsen gir nettselskapene noe mer skjønnsfrihet i innkjøpssituasjonen.