REN jussnytt – Opsjoner

En opsjon gir, kort fortalt, en rett, men ingen plikt, til å anskaffe ytterligere tjenester, varer og arbeid eller til å forlenge avtaleperioden m.m. på forhåndsfastsatte vilkår.

Opsjoner er et nyttig virkemiddel når man ikke vet nøyaktig hvilke behov som vil oppstå i forbindelse med innkjøpet. Man har eksempelvis ikke helt oversikt over å hva som er mulig å gjennomføre av budsjettmessige årsaker, eller det kan være at man har behov for fleksibilitet knyttet til lengden på kontraktsperioden.

Bruk av opsjoner får betydning i flere ulike sammenhenger

Innledningsvis er det viktig å merke seg at opsjoner skal medtas i beregningen av anskaffelsens anslåtte verdi etter forsyningsforskriften § 5-3 (1).

Det følger av denne bestemmelsen at oppdragsgiveren skal beregne kontraktens verdi på grunnlag av et anslag over den samlede betalingen eksl mva. "inkludert enhver form for opsjon som er fastsatt i anskaffelsesdokumentene".

Vi har sett eksempler på at oppdragsgivere har beregnet anskaffelsens verdi uten å medregne opsjoner på forlengelse av kontraktsperioden. Dette vil kunne få stor betydning i de tilfellene hvor verdien til opsjonen medfører at anskaffelsen kommer over EØS-terskelverdi. I slike tilfeller kan en unnlatelse av å medregne opsjonen i verste fall medføre at man foretar en ulovlig direkteanskaffelse.

Et annet spørsmålet som i mange tilfeller kan by på utfordringer hvordan man skal evaluere opsjonene.

Her er det grunn til å være oppmerksom på at både valget av og evalueringen av opsjoner hører inn under det innkjøpsfaglige skjønnet til nettselskapet og kun i begrenset grad kan overprøves rettslig.

Domstolene og KOFA
Domstolene og KOFA kan som hovedregel kun prøve om evalueringen av opsjonene er saklig, forsvarlig, grovt urimelig, basert på riktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling mv.

Innkjøper har således en forholdsvis stor skjønnsfrihet i sin evaluering. Det er eksempelvis ikke et krav om at opsjonsprisen skal tillegges like stor vekt som de øvrige prisene. Det sentrale formålet er å finne frem til tilbudet som har lavest kostnad/pris, eller det beste forholdet mellom pris/kostnad og kvalitet. Det er derfor mulig å ta hensyn til sannsynligheten for at opsjonen vil bli benyttet. Vurderer man det eksempelvis som 25 % sannsynlig at opsjonen vil bli benyttet, kan man følgelig vekte opsjonsprisen med 25 %.

Det er imidlertid viktig at man følger de føringene som er gitt om evalueringen i konkurransegrunnlaget. Har man angitt at opsjonene skal evalueres på en bestemt måte, må man forholde seg til dette.

En ukritisk gjenbruk av opsjonsbeskrivelser fra tidligere konkurransegrunnlag bør derfor unngås. Beskrivelsen av opsjonene og evalueringsmetode bør tilpasses konkret til hver anskaffelse. I motsatt fall risikerer man å ende opp med å måtte evaluere og vektlegge opsjonene på en måte som ikke er hensiktsmessig, eller i verste fall bryte regelverket gjennom å evaluere opsjonene på en annen måte enn angitt i konkurransegrunnlaget.

Et eksempel i så måte er KOFAs avgjørelse i 2005/308 hvor priskriteriet var angitt som "pris totalt inkl. tillegg for eventuelle forbehold, opsjoner, prisstigning etc."

Oppdragsgiver valgte i dette tilfellet ikke å vektlegge opsjonsprisene i evalueringen. KOFA kom til at dette var i strid med anskaffelseslovens krav til forutberegnelighet.

Klagenemda
Klagenemnda la blant annet vekt på at ordlyden tydelig pekte i retning av at opsjonene skulle medregnes i evalueringen. Det ble også lagt vekt på utformingen av tilbudsskjemaene, hvor det fremgikk at opsjonsprisene skulle tas med. Dersom oppdragsgiver ønsket å ekskludere opsjonsprisene i evalueringen av tilbudene, måtte dette ifølge KOFA har vært tydelige presisert i konkurransegrunnlaget. Tilsvarende synspunkter ble lagt til grunn av KOFA i sak 2005/78 (Akershus fylkeskommune).

I de tilfellene hvor det ikke er gitt noen føringer i konkurransegrunnlaget, må det foretas en konkret vurdering av om og hvordan opsjonen skal inkluderes i evalueringen.

Det sentrale i denne sammenheng er å vurdere hva som er forutberegnelig - evalueringen av opsjonene må ikke være uventet for leverandørene. Som vist over kan det for eksempel i enkelte tilfeller være uventet at opsjonen ikke vektlegges i det hele tatt, men dette må vurderes konkret.

Et eksempel på en slik konkret vurdering finner vi i KOFAs avgjørelse i sak 2009/220 (Nova). I denne saken hadde en leverandør satt prisen på opsjonsperioden lavere enn prisen på de to første årene i avtalen. Oppdragsgiver valgte å ikke vektlegge opsjonsprisen i evalueringen. Begrunnelsen for dette var at det på evalueringstidspunktet var usikkert hvorvidt opsjonen ville bli benyttet. KOFA fant ikke grunn til å underkjenne dette skjønnet til oppdragsgiver, og kom til at kravet til forutberegnelighet ikke var brutt.

Tilsvarende vurderinger finner vi i KOFAs avgjørelse i 2013/97 (Oslo Universitetssykehus HF). I denne saken skulle tildelingskriteriet pris vurderes ut fra totalpriser, enhetspriser og opsjoner. KOFA påpekte at opsjoner skiller seg fra totalpriser og enhetspriser ved at opsjonene gjelder varer/arbeider som oppdragsgiver ikke forplikter seg til å kjøpe. Dersom oppdragsgiver etter å ha vurdert de innkomne tilbudene ser at opsjonene ikke vil bli aktuelle, kan det derfor være hensiktsmessig å ikke innta opsjonene i evalueringen. I dette tilfellet var underkriteriet "opsjoner", i motsetning til de to andre underkriteriene, satt i parentes, noe KOFA mente gav leverandørene et signal om at dette underkriteriet skilte seg fra de øvrige, og at det var usikkerhet knyttet til hvordan/hvorvidt opsjonene skulle inngå i evalueringen av tildelingskriteriet. KOFA kom derfor til at oppdragsgiver ikke har brutt kravet til forutberegnelighet ved å unnlate å evaluere opsjonene under tildelingskriteriet pris.

Avgjørelsen er et eksempel på hvordan beskrivelsen av opsjonen i konkurransegrunnlaget kan få betydning for oppdragsgivers skjønnsfrihet under evalueringen.

Det er følgelig viktig å ha et bevisst forhold til både valget av opsjoner og beskrive disse på en måte som gir mest mulig skjønnsfrihet under evalueringen. I de tilfellene hvor man benytter opsjoner er det derfor vår klare anbefaling at man tidlig i prosessen vurderer nøye hvordan opsjonene og evalueringen av disse skal beskrives i konkurransegrunnlaget.

Advokatene i Simonsen Vogt Wiig er tilgjengelige for videre bistand i forbindelse med alle spørsmål knyttet til rettigheter og krav i forbindelse med krav om flytting eller endring av nettanlegg.

Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig og REN har inngått en meget gunstig samarbeidsavtale. Avtalen gir nettselskapene en rekke fordeler, av både faglig og økonomisk art.

Opplysninger om samarbeidsavtalen og nettselskapenes fordeler finner du her.