Hovedinnhold

REN jussnytt – Nettselskapenes adgang til fiberutbygging og salg av fiberkapasitet

Nettselskapene har tradisjonelt tatt et stort ansvar for fiberutbyggingen – særlig i distriktene. Med virkning fra 1. januar 2021, ble det imidlertid vedtatt endringer i energiloven med forskrifter som setter betydelige formelle skranker for nettselskapenes adgang til utbygging og salg av fiberkapasitet. I denne ukens nyhetsbrev skal vi fra et overordnet ståsted se nærmere på regelendringene og hvilken betydning disse har for nettselskapene.

Publisert 21. mai 2021

Simonsen Vogt Wiig

Advokatfirma

Bildet viser fiberoptisk datasenter med mediekonvertere og optiske kabler

Vi opplever stadig at nettselskaper ønsker å bygge ut fiberkapasitet eller trekkerør for fiber – typisk i forbindelse med etablering av kraftledninger. I dette nyhetsbrevet vil vi ha hovedfokus på denne type nyetableringer.

Tidligere var dette mindre problematisk, i den forstand at nettselskapene i utgangspunktet både hadde adgang til å legge fiberkabler og selge fibertjenester direkte til sluttbrukeren.

Ved lovendringen i energiloven ved årsskifte, ble imidlertid denne adgangen betydelig innskrenket.

Til tross for store rettslige endringer, opplever vi i SVW, som advokatforbindelse til store deler av landets nettselskaper, at det likevel rår stor usikkerhet knyttet til nettselskapenes adgang til å bygge ut og selge fiberkapasitet.

På den bakgrunn vil vi i det følgende gi en oversikt over hvilke regelendringer som er gjort, litt om bakgrunnen, samt hvilken betydning disse har for nettselskapenes adgang til salg og utbygging av fiberkapasitet. Endringene har vært omtalt også i tidligere nyhetsbrev, men da betydelig mer kortfattet.

Nærmere om endringen i energiloven med virkning fra 1. januar 2021

Tidligere stilte energiloven kun krav om selskapsmessig skille[1] mellom nettvirksomhet og produksjons- eller omsetningsvirksomhet for selskaper som hadde over 100.000 nettkunder.[2]

I realiteten innebar dette at kun et fåtall av nettselskapene var omfattet av reglene om selskapsmessig skille.

For å styrke nettkundenes vern mot nettselskapenes monopolstilling, ble det innført nye og strengere regler med virkning fra 1. januar 2021.

Hovedtrekkene i regelendringen er at det nå kreves selskapsmessig skille for alle nettselskaper, uavhengig av størrelse. Videre må nettvirksomheten skilles fra all annen virksomhet, og ikke bare fra produksjons- og omsetningsvirksomhet som tidligere.

Bakgrunnen for lovendringen har vært å styrke skillet mellom monopolvirksomhet og konkurranseutsatt virksomhet ytterligere ved å redusere risikoen for kryssubsidiering, og forhindre at nettselskapene gir særlige fordeler til enkeltaktører.[3]

De nye reglene om selskapsmessig skille kommer nå slik til uttrykk i energiloven § 4-6 første ledd (vår understreking):

"I et integrert foretak​ skal nettvirksomhet være organisert som en egen selvstendig juridisk enhet, adskilt fra annen virksomhet. Nettforetak skal ikke ha direkte eller indirekte kontroll​ over foretak som driver annen virksomhet. Foretak som driver produksjon eller omsetning av elektrisk energi​ eller konsesjonspliktig fjernvarmevirksomhet,​ skal ikke ha direkte eller indirekte kontroll over nettforetak".

Det innebærer at nettselskapene, etter lovendringen, i utgangspunktet er avskåret fra å kunne bygge ut og selge fiberkapasitet, slik de kunne tidligere.

Annonse

Bildet viser logo til Nettpartner

Begrenset adgang til salg av ledig fiberkapasitet

Til tross for at lovendringen på sett og vis innebærer en tilskjerping av kravene til selskapsmessig skille, ville det i et samfunnsmessig perspektiv vært svært uheldig dersom kravet skulle praktiseres så strengt at ledig kapasitet ble stående ubrukt. Årsaken til at denne problemstillingen kommer opp, er at det normalt er nødvendig/ønskelig å legge fiber som en del av nettanleggene gjennom styringssystemer.

For å bøte på dette ble det åpnet for at Olje- og energidepartementet kan gi forskrifter som tillater salg av egen kapasitet.[4] Dette kommer slik til uttrykk i energiloven § 4-6 andre ledd (våre understrekinger):

"Første ledd er ikke til hinder for samarbeid om felles driftssentral mellom nettforetak og foretak som driver produksjon av elektrisk energi eller fjernvarmevirksomhet, så lenge nettforetaket har styring og ansvar for driftssentralens nettfunksjoner. Departementet kan gi forskrift om nettforetaks adgang til å selge eller leie ut egen kapasitet, herunder driftskontrollfunksjoner, overskuddskapasitet og i beredskapssituasjoner.​"

Energiloven § 4-6 andre ledd åpner altså for at det i forskrift tillates noe salg av egen kapasitet.[5]

En slik forskriftshjemmel finner vi i NEM-forskriften[6] § 4-16, som derved representerer et unntak fra den klare hovedregelen om at nettvirksomhet etter 1. januar 2021 må holdes adskilt fra all annen virksomhet.

§ 4-16 bokstav b) lyder som følger (våre understrekinger):

"Nettselskaper kan ikke selge eller leie ut egen kapasitet, unntatt i følgende tilfeller:

(…)

b) Salg av fiberkapasitet engros. Nettselskap skal ikke bygge opp egen fiberkapasitet med formål å selge eller leie denne ut. Salg av fiberkapasitet skal skje på like og ikke-diskriminerende vilkår."

Bestemmelsen innleder med å stadfeste at nettselskapene ikke kan drive annet enn nettvirksomhet, men åpner dernest i bokstav b) for at fiberkapasitet kan selges på nærmere bestemte vilkår.

For det første kan ledig fiberkapasitet kun selges engros, dvs. til andre selskaper som videreforhandlere[7], og ikke direkte til sluttbrukeren.

For det andre slår bestemmelsen fast at nettselskapene ikke har anledning til å bygge opp egen fiberkapasitet med det formål å drive salg eller leie av fiberkapasitet. Det betyr at nettselskapet kun har anledning til å bygge ny fiber dersom de selv har et behov for fiberen i egen nettvirksomhet. Virkningen av dette er at nettselskapet kun har adgang til å selge fiberkapasitet som er "til overs" etter at egen nettvirksomhet har fått dekket sitt behov. Endelig, dersom vilkårene er oppfylt, må salg av fiberkapasitet skje på like og ikke-diskriminerende vilkår. Dette følger av flere ulike lov- og forskriftsbestemmelser, blant annet NEM-forskriften § 4-14 som har følgende ordlyd i første og andre ledd (vår understreking):

"Nettselskap skal opptre nøytralt og ikke-diskriminerende.

Et nettselskap innenfor et integrert foretak skal ikke ta beslutninger eller utføre handlinger som kan gi en særlig fordel til andre foretak innenfor gruppen, herunder gi tilgang til informasjon som andre aktører ikke har, og som kan utnyttes i markedet."

Denne bestemmelsen er, i kombinasjon med bestemmelsen i § 4-15, ment å hindre en for tett integrasjon mellom nettselskap og fiberselskap i samme konsern.

Som gjennomgangen viser, er det altså en begrenset adgang til å bygge ut og selge fiberkapasitet. I realiteten er nettselskapene avskåret fra å drive slik utbygging og salg av fiber med et kommersielt formål.

Lovendringene kan reise enkelte særspørsmål knyttet til blant annet etablering av OPGW m.m. Dette vil kunne bli et eget tema i senere nyhetsbrev. I det følgende begrenser vi oss til å se på noen praktiske forhold som kan oppstå i relasjon til grunneierne.

Hvilken praktisk betydning har dette for nettselskapene?

Den praktiske betydningen av disse lovendringene, er at et eventuelt behov for utbygging av fiber utover det nettselskapene selv har behov for, må gjøres av andre.

I praksis vil dette gjerne bety at fiberselskapene selv må bygge ut og selge fiberkapasitet, samt sikre de nødvendige rettigheter overfor grunneiere. I de aller fleste tilfeller vil ikke dette by på nevneverdige problemer, idet rett til å legge fiberkabler som oftest etableres gjennom god dialog med berørte grunneiere.

Likevel er det en del grunneiere som motsetter seg inngrep, og det er i disse tilfellene virkningene av regelendringene viser seg klarest.

Annonse

Siden nettselskapene ikke har adgang til å erverve rettigheter til fiber utover til eget bruk gjennom ekspropriasjon, må fiberselskapet selv besørge dette. Fiberselskapenes hjemmel for ekspropriasjon følger av ekomloven § 12-3.

Umiddelbart kan dette fremstå tungvint, idet to separate selskaper, som gjerne er døtre i samme konsern, kan komme til å måtte foreta hver sin individuelle ekspropriasjonsrunde over samme grunneier og over tilnærmet samme inngrep.

De ulempene dette medfører, trenger imidlertid ikke å være så store. Nøkkelord her er planlegging og samarbeid selskapene imellom.

Dersom nettselskapene og fiberselskapene samkjører en slik ervervsprosess, er det fint mulig å gjennomføre én felles ekspropriasjonsrunde både for rett til å etablere kraftlinjer og fiberkapasitet.

En slik felles ekspropriasjonsrunde vil representere er vinn-vinn situasjon for både nettselskapet og fiberselskapet, idet de totale kostnadene blir lavere, ervervsprosessen blir mer enhetlig, samtidig som det også ivaretar hensynet til annen lovgivning – blant annet etter bredbåndsutbyggingsloven. Imidlertid er det selvsagt viktig at man i en slik prosess ikke gir egen fiberaktør fordeler som kan oppfattes å være i strid med NEM-forskriften § 4-14 andre ledd.

Bredbåndsutbyggingsloven § 7 første ledd første punktum lyder som følger:

"Nettoperatør skal imøtekomme enhver rimelig anmodning fra bredbåndsutbygger om tilgang til fysisk infrastruktur for utbygging av høyhastighetsnett."

Som det fremgår av bestemmelsen, har nettselskapene som utgangspunkt uansett en plikt til å imøtekomme fiberutbyggeres forespørsel om tilknytning til deres infrastruktur på et senere tidspunkt. På tilsvarende måte vil en viss samordningsplikt kunne følge av bredbåndsutbyggingsloven § 10.

Det å samkjøre utbyggingen av kraftlinjer og fiber fra starten av, vil slik sett kunne være kostnadsbesparende ved at man bygger ut og tilpasser infrastrukturen samlet.

Slik sett representerer en samkjørt ervervsrunde overfor grunneier fordeler ikke bare for nettselskapet og fiberselskapet, men også sett fra et samfunnsøkonomisk ståsted.

Vi i SVW har bred og omfattende erfaring knyttet til grunnerverv – både i form av bistand for å få i stand minnelige avtaler med grunneiere og ekspropriasjon, og bistår gjerne med slikt felles grunnerverv ved behov.

Annonse

Annonsen viser bilde av strømtrafo

[1] Med selskapsmessig skille menes at nettselskapene skal skilles ut i egne selskaper som ikke driver med annet enn nettvirksomhet. Det innebærer at nettselskapet enten må være et frittstående selskap, eller inngå som en selvstendig enhet i et konsern.

[2] I tillegg hadde noen selskaper fått krav om selskapsmessig skille i forbindelse med omorganisering, men dette behandles ikke nærmere i dette nyhetsbrevet.

[3] Viktigheten av nettselskapenes nøytrale opptreden viser seg også flere andre steder i energilovens forskrifter, blant annet ved at nettselskapet ikke skal foreta seg noe som gir konkurranseutsatt virksomhet fordeler, se bla. NEM-forskriften § 4-14 andre ledd, og forbudet mot kryssubsidiering etter kontrollforskriften § 2-8.

[4] Med "egen kapasitet" menes blant annet fiberkapasitet.

[5] Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at energiloven § 4-6 tredje og fjerde ledd gir Olje og energidepartementet adgang til å dispensere fra hele eller deler av kravet om selskapsmessig skille, og at de kan gi nærmere forskrifter om selskapsmessig skille, men dette vil ikke bli behandlet nærmere i dette nyhetsbrevet.

[6] Forskrift om nettregulering og energimarkedet (FOR-2019-10-24-1413)

[7] Typisk fiberselskaper.

Advokatene i Simonsen Vogt Wiig er tilgjengelige for videre bistand i forbindelse med alle spørsmål knyttet til rettigheter og krav i forbindelse med krav om flytting eller endring av nettanlegg.

Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig og REN har inngått en meget gunstig samarbeidsavtale. Avtalen gir nettselskapene en rekke fordeler, av både faglig og økonomisk art.

Opplysninger om samarbeidsavtalen og nettselskapenes fordeler finner du her.

Bilder viser advokatene i Simonsen Vogt Wiig

Annonse

Annonsen viser bilder av utstyr som Ensto leverer