REN jussnytt - Forbehold fra leverandører knyttet til Covid-19

Dersom slike forbehold er vesentlige, har man en plikt til å avvise leverandøren fra anbudskonkurransen. Dette kan medføre vanskelig vurderinger og avveininger for nettselskapets innkjøpere. Hvilke tiltak kan gjøres for å unngå denne type forbehold fra leverandørene? Svaret på dette spørsmålet vil variere etter hvilket stadium man er på i anskaffelsen.

For anskaffelser som ennå ikke er kunngjort, kan et egnet tiltak være å etablere en dialog med markedet og dra veksler på den kompetansen som leverandørene besitter.

Forsyningsforskriften gir et forholdsvis vidt rom for dialog med leverandørene før kunngjøring. En slik dialog kan bidra til å klarlegge hvor leverandørenes utfordringer ligger, og hvordan disse kan reguleres på en måte som forhindrer unødige forbehold, og derved en bedre gjennomføring av anskaffelsen.

Dette neste skrittet blir å vurdere om det basert på informasjonen som på denne måten kommer inn bør inntas kontraktsbestemmelser som uttrykkelig regulerer risikoen/usikkerheten knyttet til Covid-19.

Fremdeles legger mange innkjøpere standardkontraktene eller andre kontrakter man er "vant til" ganske ukritisk til grunn i anskaffelsen. Dette kan være uheldig, ettersom disse kontraktene ikke nødvendigvis tar tilstrekkelig høyde for den usikkerheten/risikoen som leverandørene står overfor i dagens situasjon.

Dersom forholdet til Covid-19 ikke er tilfredsstillende regulert i avtalen, er det en risiko for at leverandørene priser inn risikopåslag for å ta høyde for eventuelle dagmulkter, eller at leverandørene inntar unødige forbehold i tilbudet. For å unngå dette bør det vurderes å justere den aktuelle kontrakten, eksempelvis ved å gi lengre frister enn i normalsituasjoner, eller gi en rett til fristforlengelser på visse vilkår (så fremt anskaffelsen ikke haster).

I et av våre nyhetsbrev fra mars i år listet vi opp flere ulike kontraktsreguleringer som kan være aktuelle å innarbeide i kontraktene. Det er imidlertid viktig at behovet for endringer/nye klausuler vurderes konkret ettersom ikke ved alle innkjøp vil være behov for endringer av kontrakten.

Etter at anskaffelsen er kunngjort er imidlertid mulighetene for å gjøre tilpasninger mer begrenset; i denne fasen er det ikke anledning til å gjøre vesentlige endringer i anskaffelsesdokumentene.

Det er imidlertid rom for visse justeringer før en endring anses som vesentlig. Det vil eksempelvis normalt være anledning til presisere innholdet/tolkningen av klausulen i kontrakten mv. overfor leverandørene. Departementet har også åpnet for at Covid-19 kan begrunne en forlengelse av tilbudsfristen.

Nå som situasjonen på mange områder begynner å "normalisere seg" bør imidlertid eventuelle endringer av anskaffelsesdokumentene vurderes nøye. Eksempelvis vil endringer av minimumskrav, eller andre endringer som vil kunne påvirke deltakelsen eller gitt et annet utfall i konkurransen, normalt ikke være tillatt. Det samme gjelder dersom endringen medfører en betydelig forskyvning av risikoen i kontrakten.

Dersom leverandørene, til tross for tiltakene nevnt ovenfor, tar inn et forbehold i tilbudet knyttet til Covid-19, må det foretas en konkret vurdering av om forbeholdet er vesentlig. Det følger av forsyningsforskriften § 20-8 (1) bokstav b) at nettselskapene har en plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.

Hvorvidt forbeholdet/avviket er vesentlig beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering hvor sentrale momenter er hvor stort avviket objektivt sett er, viktigheten av kravet det avvikes fra, og hvorvidt avviket er egnet til å forrykke konkurransen.

Dette innebærer eksempelvis at et forbehold som overfører risikoen for forsinkelser som følge av Covid-19 til oppdragsgiver i mange tilfeller vil kunne utgjøre et vesentlig avvik, ettersom det ofte er vanskelig å prise denne type forbehold/avvik.

En vurdering av om et avvik er vesentlig eller ikke kan i mange tilfeller være komplisert. Det er derfor grunn til å merke seg at nettselskapene etter forsyningsforskriften § 20-8 (2) bokstav a) også har en rett (men ingen plikt) til å avvise et tilbud når det inneholder avvik eller uklarheter som "ikke må anses som ubetydelige".