REN jussnytt - Anskaffelsestips for bruk av underleverandører

Vi ser nærmere på muligheter og begrensninger for å stille krav til bruken av underleverandører/-entreprenører.

Det klare utgangspunktet er at hovedleverandørene har rett til å benytte underleverandører til å oppfylle kontrakten. Dette er lagt til grunn av EU-domstolen i flere saker, blant annet sak C-314-01 (ARGE) og C-94/12 (Uprovincia di Fermo).

For oppdragsgiver vil det imidlertid være viktig å ha kontroll over leverandørkjeden til den som blir tildelt kontrakten. Det er derfor grunn til å merke seg bestemmelsene i regelverket som gir mulighet til å få en viss kontroll med underleverandørene. I det følgende skal vi se nærmere på enkelte av disse.

Reglene om hvilke krav som kan stilles til underleverandørene varierer noe avhengig av om man befinner seg i kvalifikasjonsfasen (kravene som stilles for deltakelse i konkurransen) eller den etterfølgende tilbudsgjennomføringen/kontraktsfasen.

I kvalifikasjonsfasen er det klare utgangspunktet at hovedleverandøren kan støtte seg på kapasiteten til andre leverandører for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

I så tilfelle må hovedleverandøren dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, eksempelvis ved å fremlegge en forpliktelseserklæring. Det er grunn til å merke seg at det ikke er et krav om at det fremlegges forpliktelseserklæring for underleverandører generelt sett. Dette kravet gjelder kun dersom hovedleverandøren må støtte seg på den aktuelle underleverandørens kapasitet for å oppfylle et kvalifikasjonskrav.

Dersom en hovedleverandør støtter seg på en underleverandør for å oppfylle krav til utdanning og faglige kvalifikasjoner eller erfaring, skal disse underleverandørene utføre tjenesten/bygge- og anleggsarbeidene som krever de aktuelle kvalifikasjonene. En hovedleverandør kan dermed ikke støtte seg på en underleverandør for å bli kvalifisert for deretter å utføre dette arbeidet selv.

Selv om den klare hovedregel er at en leverandør kan støtte seg på andre virksomheters kvalifikasjoner, har EU-domstolen i særlige tilfeller akseptert at det kan stilles krav om at hovedleverandøren skal kunne oppfylle et kvalifikasjonskrav alene. Begrunnelsen for dette har i disse tilfellene vært at en samlet oppfyllelse av kvalifikasjonskravet fra flere leverandører ikke var tilstrekkelig til å sikre oppfyllelsen av kontrakten. Et slikt krav måtte imidlertid være forholdsmessig/stå i forhold til leveransen.

Det er grunn til å merke seg at reglene om kvalifikasjonskrav åpner for at man kan kreve en beskrivelse av styringen av leverandørkjeden og sporingssystemene som hovedleverandøren vil bruke til å utføre kontrakten. Det vil ofte være nyttig å etterspørre denne dokumentasjonen fra hovedleverandøren.

Det er også grunn til å merke seg at i de tilfellene hovedleverandøren støtter seg på en underleverandør/annen aktør for å oppfylle kravet til økonomiske og finansiell kapasitet, så kan man kreve at begge skal være solidarisk ansvarlige for utførelsen av kontrakten. I så fall må man imidlertid huske å innta krav om dette i konkurransegrunnlaget.

I tillegg til reglene som gjelder for kvalifikasjonskrav, har forsyningsforskriften også en del andre bestemmelser som kan bidra til noe bedre kontroll over underleverandørene.

Et eksempel er forsyningsforskriften § 15-2 som gir rett til å kreve at hovedleverandøren gir nærmere opplysninger om bruken av underleverandører.

Det er for eksempel anledning til å kreve at hovedleverandøren angir hvilke deler av kontrakten han planlegger at underleverandører skal utføre, og hvilke underleverandører han planlegger å bruke.

Videre er det anledning til å fastsette i kontrakten at hovedleverandøren, før kontraktsoppstart, skal oppgi kontaktopplysningene til underleverandørene og opplysninger om hvem som har signaturrett for disse. Man kan også kreve å bli informert om endringer i disse opplysningene, eller endringer i bruken av underleverandører.

EU-domstolen har i sak C-406/14 (Wroclaw) også lagt til grunn at retten til å be om opplysninger om bruk av underleverandører gir en rett til å forby bruk av underleverandører som man ikke har hatt mulighet til å undersøke kvalifikasjonene til.

Det kan også fastsettes begrensninger på hvor mange ledd i leverandørkjeden som hovedleverandøren kan ha under seg.

Det er imidlertid viktig å merke seg at regelverket også oppstiller en del restriksjoner på muligheten til å begrense bruken av underleverandører.

Bakgrunnen for dette er at for strenge krav til bruk av underleverandører vil kunne innebære en unødig konkurransebegrensning, særlig vil det kunne forhindre mindre leverandører fra å delta i konkurransen.

I sak C-406/14 (Wroclaw) uttalte eksempelvis EU-domstolen at det var i strid med anskaffelsesdirektivet av 2004 å kreve at hovedleverandøren skulle utføre en prosentandel av kontrakten med egne ressurser. Tilsvarende utgangspunkt synes også å være lagt til grunn i et par nyere avgjørelser fra EU-domstolen. Det kan ikke utelukkes at denne type krav til prosentvis utførelse kan stilles i særlige tilfeller, så fremt de anses som nødvendige og forholdsmessige, men EU-praksis viser at terskelen for dette i tilfelle er svært høy.

Det følger imidlertid av forsyningsforskriften § 15-2 at man som oppdragsgiver kan velge å kreve at bestemte "kritiske oppgaver" skal utføres av hovedleverandøren selv. Denne muligheten gjelder som hovedregel for alle anskaffelser, med unntak av rene vareanskaffelser.

Dersom man fastsetter et krav om at "kritiske oppgaver" må utføres av hovedleverandøren, kan hovedleverandøren ikke sette bort disse delene av kontraktsforpliktelsene til en underleverandør.

Forsyningsforskriften definerer ikke nærmere hva som utgjør "kritiske oppgaver". Det faktum at bestemmelsen begrenser leverandørenes rett til å benytte underleverandører, tilsier imidlertid at begrepet vil bli tolket restriktivt.

Departementet har uttalt i sin veileder at begrepet "kritiske oppgaver" må vurderes konkret ut fra anskaffelsens karakter. Det antas at kravet må gjelde oppgaver som i vesentlig grad bidrar til å oppfylle kontrakten med den kvaliteten og til den prisen som er avtalt. Som eksempel angir departementet at utførelsen av oppgaver som krever nær kontakt med oppdragsgiver over en viss tid, eller at kontraktsoppgaven krever en viss fortrolighet mellom oppdragsgiveren og leverandøren.

Det må antas at nettselskapene har en viss skjønnsfrihet i vurderingen av hva som skal anses som "kritiske oppgaver".

Dersom man velger å oppstille et krav om at "kritiske oppgaver" skal utføres av hovedleverandøren selv, så tilsier imidlertid kravet til forutberegnelighet at det må angis i anskaffelsesdokumentene hvilke konkrete oppgaver som anses som kritiske. Dette er også lagt til grunn av departementet i veilederen.

Til sist er det grunn til å understreke at bruken av underleverandøren ikke endrer hovedleverandørens kontraktsansvar overfor nettselskapet. Dette følger uttrykkelig av forsyningsforskriften § 15-2 (1) og alminnelig kontraktsrett for øvrig. Det vil si at dersom underleverandører misligholder kontraktsforpliktelsene, er dette hovedleverandørens ansvar, og nettselskapet kan gjøre kontraktsbruddet gjeldende direkte overfor hovedleverandøren.